La Protección de las Creaciones Publicitarias

Hoy más que nunca los empresarios necesitan de la publicidad para que el público conozca sus productos y los compre. En un mercado como el actual, la publicidad debe ser muy eficaz y se deben buscar continuamente nuevas formas e ideas originales para comunicar y conectar con el público.

Esta originalidad de los mensajes publicitarios podría plantear la necesidad de su protección. Una protección especial, al ser las creaciones publicitarias bienes inmateriales y como tales susceptibles de apropiación simultanea por un número ilimitado de personas. Por ejemplo, el disfrute de un coche queda limitado a una persona o número reducido de personas; sin embargo, el disfrute de un bien inmaterial, podría producirse por un número ilimitado de personas.

Según se deduce del art. 10 del TRLPI, podemos afirmar que los requisitos necesarios para que una obra o creación publicitaria se beneficie de la protección dispensada por el derecho de autor son dos:

          Debe tratarse de una creación original

          Debe haber sido expresada por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro.

El requisito de la originalidad no significa solo que la obra objeto de propiedad intelectual no pueda ser una copia de otra, significa que en la obra ha de concurrir “cierto” nivel de originalidad. Nivel mínimo de originalidad que se produce cuando la obra tiene implícita la impronta personal de su autor y cuando constituye también una variación sustancial y distinguible frente al resto de obras.

Por otra parte, la obra o creación publicitaria ha de estar incorporada a algún tipo de soporte. Es este un requisito lógico si se tiene en cuenta la naturaleza de este tipo de obras como bienes inmateriales que son. Los bienes inmateriales se integran por un corpus mysthicum (la idea o creación) y un corpus mechanicum (el soporte que permite que la idea o creación se haga perceptible por los sentidos). Las simples creaciones originales no gozan, per se, de la protección de los derechos de autor; hace falta para alcanzar esta protección, que la idea se manifieste o exteriorice a través de algún tipo de soporte, ya que de lo contrario, la creación quedaría reducida a la esfera íntima de su autor.

El derecho de autor, por tanto, no protege las simples ideas publicitarias, protege la forma mediante la cual se expresan esas ideas, pero no las ideas mismas. El derecho de autor no es el camino más adecuado para proteger las simples ideas por muy valiosas y relevantes que éstas puedan llegar a ser. Quizá, la protección  de este tipo de ideas podría encontrarse en el ámbito de la competencia desleal.

Es importante analizar a quién corresponde la titularidad de los derechos de autor sobre la creación publicitaria.

Los derechos de autor sobre una creación publicitaria los adquiere en un principio, el autor por el simple hecho de la creación y sin necesidad de cumplir ningún requisito. Ahora bien, hay que tener en cuenta que en las creaciones publicitarias lo normal es que la obra sea fruto de la colaboración de una pluralidad de autores. ¿Nos encontramos ante un supuesto de obra en colaboración (art. 7 TRLPI) u obra colectiva (art. 8 TRLPI)?

En mi opinión estamos ante una obra colectiva:

“Se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.

Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre”.

En el ámbito publicitario esto significaría que, como regla general, los derechos de autor sobre una creación publicitaria colectiva correspondería originariamente a la Agencia de publicidad que se ha encargado de la coordinación de los distintos profesionales y de editar y divulgar la obra bajo su nombre. Todo ello, sin perjuicio de que determinadas aportaciones incluidas en la obra colectiva (por ejemplo, un personaje de dibujos animados) sean susceptibles de individualización y, por tanto, constituyan una obra en sí misma cuyos derechos de autor corresponderían a su creador.

Hay que tener presente que en la mayoría de los casos, las Agencias de publicidad no proceden a la creación de una idea publicitaria de motu proprio. Normalmente se realiza un encargo por parte de un anunciante y es este encargo el que se formaliza a través de un contrato.

De modo que, el autor (la Agencia) adquiere originariamente los derechos de autor sobre la obra protegida, pero una parte de estos derechos se entienden cedidos en exclusiva y de manera limitada (pues afecta solo a los derechos de explotación) al anunciante en virtud del contrato de creación publicitaria.

Que la transmisión de los derechos de explotación al anunciante se produzca con carácter de exclusividad, implicaría que la Agencia adquiere el compromiso de no trasmitir esos mismos derechos a un tercero y se compromete, además, a no explotar ella misma la obra protegida.

En cuanto a la transmisión de los derechos de explotación al anunciante, es importante dejar constancia en el contrato de creación publicitaria la finalidad de la obra objeto de protección. Es decir, si la creación está destinada a esta o aquella campaña. Y si se diera el caso de que el anunciante utilizara la obra en otra campaña distinta a la especificada en el contrato se podrían emprender las acciones pertinentes contra aquel que ha utilizado la obra para otros fines distintos a los señalados.

¿Y todo esto qué significa?

A)     Que no se puede copiar una obra publicitaria. Ni utilizar sus imágenes o música (si las hubiera), ni su discurso, ni sus claims, ni eslóganes.  Y no se pueden utilizar ni en otro anuncio, ni en otra obra diferente, sea literaria, musical o audiovisual. No se puede. Los anuncios no pertenecen a la cultura popular, en contra de lo que algunos parecen creer.

B)      Que el cliente, el que encarga la obra publicitaria, no la adquiere en propiedad, para utilizarla allá donde le convenga o plazca. Una obra publicitaria es un elemento más en una obra más genérica que es la campaña y a ella pertenece. Si el cliente necesita, desea o pretende utilizar un anuncio de una campaña en otra, ya sea perteneciente a una temporada distinta,  oferta o producto  diferente; hay que preestablecerlo o negociarlo con el/los autor/es. Y no digamos nada si se trata de otra marca, aunque pertenezca a un mismo propietario (nadie, que sepamos, lo ha hecho pero seguro que a alguien se le ha ocurrido -por ahorrar). Los términos de difusión deben quedar meridianamente claros en el contrato, evitando generalidades e imprecisiones que a la larga solo beneficia a quien tiene los mejores abogados.

C)      El tema de los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación. Probablemente lo que más preocupa a los creadores.  Actualmente la SGAE paga derechos por obra publicitaria, pero solo a la obra musical.

¿Por qué? ¿Se trata de un trato discriminatorio o quizá está justificado? ¿Es la creación musical individualizable en una obra publicitaria y, por lo tanto, merecedora de un trato diferenciado? ¿No lo es la realización, por más que algunos realizadores de spots publicitarios hayan alcanzado fama de estrellas? ¿No lo es el guión por el hecho de estar habitualmente escrito en equipo? y el slogan ¿no debería devengar derechos la invención de frases como “La Chispa de la Vida? Aunque esta pregunta ya la dejó en el aire Alex de la Iglesia…

Anuncios
Esta entrada fue publicada en Artículos y etiquetada , , , , , , , . Guarda el enlace permanente.

2 respuestas a La Protección de las Creaciones Publicitarias

  1. Anónimo dijo:

    Hola Ruth! Muy interesante tu artículo.

    Precisamente tengo un caso en el que unos fotográfos han realizado fotos durante unos años para las campañas de publicidad de una multinacional pero todo ello sin contrato por escrito de por medio. Ahora los fotografos reclaman una remuneración por los derechos de esas fotos y la empresa dice que se los cedieron en exclusiva por un contrato de creación publicitaria (aunque no conste por escrito) ¿Se podría defender que estamos ante una contrato de encargo de obra y no de creación publicitaria? Me interesaría tu opinión.

    Un saludo y te felicito por tu blog!!

    Juan Carlos

    • Hola Juan Carlos. Gracias.
      Sin duda, en el ámbito de la creación publicitaria el fotógrafo es una de las partes más débiles. Y debido precisamente a esto, la mayor parte de las veces, no se presta la atención necesaria a la cesión de los derechos de autor; presumiendo que todos los derechos de explotación pertenecen de manera exclusiva al anunciante o a la Agencia.
      Por eso es muy importante una correcta formalización por escrito de la cesión de derechos. Un hábito que en el sector de la publicidad todavía no es algo del todo institucionalizado.
      En cuanto a la pregunta que planteas (si no he entendido mal): “Contrato de encargo de obra fotográfica” vs “Contrato de obra colectiva”. A efectos prácticos da igual. Para evitar problemas, todos los detalles deben quedar regulados por contrato.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s